گفتار دوم- پیشینه سازش و داوری.. 23

الف) سازش… 23

ب) داوری.. 34

فصل سوم:مفهوم سازش و داوری در امور حسبی.. 43

گفتار اول: تعاریف و مفاهیم. 43

بند اول: تعریف امور حسبی.. 44

بند دوم: نحوه رسیدگی به امور حسبی.. 45

گفتار دوم: داوری و سازش در امور حسبی. 48

گفتار سوم: تصمیمات در امور حسبی.. 51

گفتار چهارم: رابطه داوری و سازش در امور حسبی 55

فصل چهارم: مصادیق امور حسبی در ارتباط با سازش و داوری……………………………………………61

گفتار اول: قیمومیت…………………………………………………………………………………………………….61

گفتار دوم: امین…………………………………………………………………………………………………………..71

گفتار سوم: غایب مفقودالاثر…………………………………………………………………………………………74

گفتار چهارم: ترکه………………………………………………………………………………………………………79

گفتار پنجم:وصیت………………………………………………………………………………………………………94

گفتار ششم: تقسیم………………………………………………………………………………………………………99

گفتار هفتم: ترکه متوفای بلاوارث………………………………………………………………………………..108

فصل پنجم: نتیجه گیری:……………………………………………………………………………………………….111

فهرست منابع:…………………………………………………………………………………………………………….113

چکیده:

استفاده از روش سازش و داوری برای حل و فصل اختلافات در ادوار گذشته به اشكال مختلف در بین مردم جریان داشته است. بسیاری از اختلافات در فرایند اقدامات نهاد‌های مردمی و با توجه به ویژگیهای فرهنگی و آداب و رسوم قومی و با پادرمیانی بزرگان به تفاهم كشیده شده و حل و فصل می‌گردید. لكن ایجاد نظامهای حكومتی و توسعه آن در زمینه‌های قضایی‏، حقوقی و رسیدگی به اختلافات توسط نهادهای رسمی، فعالیت نهادهای مدنی را تحت تاثیر قرارداد به نحوی كه به مجرد بروز اختلاف در بین مردم، توجه همه به سوی دادگاهها و مراجع رسمی حل اختلاف روانه می گردید. با پیشرفت جوامع و توسعه دامنه حكومتها، رسیدگی و حل و فصل اختلافات نیز مرجع رسمی خود را پیدا كرده و مراجع رسیدگی و حل اختلافات به دستگاههای رسمی به عنوان تنها مراجع صلاحیتدار و مجاز خلاصه شد. اما درطول زمان توسعه نظامهای اقتصادی، اجتماعی و ارتباطات بین ملتها از یك طرف و نیز عدم جامعیت و كارایی نظامهای قضائی و اداری كشورها از سوی دیگر و همچنین تعارض قوانین در عرصه جهانی باعث شد حقوقدانان، صاحب نظران این عرصه، برای حل و فصل سریع، كم هزینه و بی طرفانه اختلافات به فكر چاره میانبر و مناسب بیوفتند. در این زمینه، روشها و نمونه‌هایی از قبیل سازش و داروری مرسوم شد.

آنچه در امور حسبی و امکان داوری و سازش در آن قابل توجه می‌باشد، این است که اصولا داوری و سازش روشی است که در صورت وجود منازعه میان طرفین، به‌عنوان یک مسیر حل اختلاف متفاوت و جدید، با تمام مزایا و معایب احتمالی آن، می‌تواند مطرح شود. این در حالی است که اولین و مشخص‌ترین ویژگی امور حسبی، غیرترافعی بودن آن است که حتی در تعریف قانونی آن در ماده یک قانون امور حسبی به آن اشاره شده است. اما با این وجود در این تحقیق سعی شده است تا این مساله به طور دقیق بررسی شود.

کلیدواژگان: داوری، سازش، امور حسبی، حقوق ایران

فصل اول: مقدمه

باب اول قانون امر حسبی در خصوص کلیات است که در ماده یک، تعریف امور حسبی ارائه شده است. مطابق این ماده امور حسبی اموری است که دادگاه‌ها مکلفند نسبت به آن امور اقدام نموده و تصمیمی اتخاذ نمایند بدون اینکه رسیدگی به آنها متوقف بر وقوع اختلاف و منازعه بین اشخاص و اقامه دعوی از ناحیه آنها باشد. نکته قابل توجه اینجاست که در فراز اول ماده آمده است که «دادگاه‌ها» مکلفند نسبت به امور حسبی اقدام نمایند. با توجه به اینکه کلمه مذکور در این ماده به معنی واقعی آن، یعنی محکمه قضایی، مورد استفاده قرار گرفته است، در ابتدا به نظر می‌رسد مقنن اعتمادی به سایر نهادها، از جمله داوری، در خصوص تعیین تکلیف در زمینه امور حسبی را نداشته و رتق و فتق این امور را تنها در اختیار دادگاه‌ها قرار داده است. مگر اینکه قائل باشیم تصویب این ماده و استفاده از «دادگاه» بر اساس غلبه بوده و استفاده از این کلمه در معنی واقعی آن، نفی سایر نهادهای رسیدگی کننده نبوده است. ناگفته نماند که قانون امور حسبی، مصوب 2/4/1319 بوده و مفهوم داوری در آن تاریخ، در قوانین مورد شناسایی قرار داشته است. در هیچ یک از مواد قانون امور حسبی، تجویز ارجاع امر به داوری به چشم نمی‌خورد. لیکن با توجه به ماده دو این قانون که مقرر می‌دارد رسیدگی به امور حسبی تابع مقررات این باب می‌باشد مگر اینکه خلاف آن مقرر شده باشد، سوالی مطرح می‌شود که آیا با تصویب قانون آیین دادرسی دادگاه‌های عمومی و انقلاب، قانون امور حسبی منسوخ است یا خیر؟ برای پاسخ به این پرسش باید به چند نکته اشاره کرد: اولا امور حسبی را نمی‌توان دعوی به معنی واقعی آن تلقی کرد. ثانیا ماده یک ق.آ.د.م، در مقام تعریف آیین دادرسی است و نفی کننده صلاحیت دادگاه در رسیدگی به امور حسبی نمی‌باشد. ثالثا قانون امور حسبی خاص است و قانون آیین دادرسی، عام و عام لاحق نمی‌تواند ناسخ خاص سابق باشد. رابعا ماهیت امور حسبی به نحوی است که رسیدگی به آن براساس قانون آیین دادرسی، موجب تاخیر و اطاله و تضییع حق است. خامسا از تعریف مندرج در ماده یک قانون مرقوم چنین استنباط می‌‌شود که قانون امور حسبی را در زمره قانون آیین دادرسی محسوب نموده نه اینکه قانون آیین دادرسی ناسخ قانون امور حسبی باشد. با این حال به نظر می‌رسد که دادگاه‌ها برای رسیدگی به امور حسبی باید اصول و قواعد مقرر در قانون آیین دادرسی را رعایت کنند مگر اینکه در قانون امور حسبی، نص خاصی وجود داشته باشد. نظریه شماره 2721/7-30/8/79 اداره حقوقی قوه قضاییه نیز بر همین مبنا صادر شده است. البته نظرات فوق به این پرسش به صراحت پاسخ نمی‌دهند که نهادهای خاص مندرج در قانون آیین دادرسی، مانند داوری، می‌توانند بر امور حسبی نیز بار شوند یا خیر؟ البته در مواد 5 و 7 قانون مذکور، بهره‌برداری از قانون آیین دادرسی در پاره‌ای از امور تجویز شده است که می‌تواند مشروعیت جمع سایر نهادهای قانون آیین دارسی با قانون امور حسبی را نیز نتیجه دهد.

در ماده 3 قانون امور حسبی نیز با عبارت “دادگاه‌های حقوقی” روبرو هستیم. لیکن به‌نظر می‌رسد تصریح “دادگاه‌های حقوقی” در این ماده در برابر دادگاه‌های کیفری بوده و در واقع به منظور تأیید صلاحیت محاکم حقوقی و نفی صلاحیت محاکم کیفری آمده است و از این ماده نمی‌توان ممنوعیت ارجاع به داوری را استنباط کرد.

در مواد 4 و5 قانون امور حسبی، از نیابت قضایی صحبت شده و مقررات راجع به نیابت مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی را در خصوص امور حسبی نیز معتبر و لازم‌الاجرا دانسته است. مقررات مربوط به نیابت از قانون آیین دادرسی مدنی، در مواد 290 الی 294 این قانون پیش بینی شده است. در مورد نیابت‌های داخلی این موضوع کاملا مشخص است. مطابق ماده 290 ق.آ.د.م، نیابت صرفا به دادگاه واجد صلاحیت اعطا خواهد شد. قید کلمه “دادگاه” در این ماده، امکان اعطاء نیابت به غیر آن ‌را سلب کرده است. دادگاه نایب نیز می‌بایست موضوع نیابت را بر اساس قوانین و مقررات موجود به انجام برساند به نحوی که اقدامات مذکور در صورتی معتبر خواهد بود که مورد وثوق دادگاه معطی نیابت باشد. لذا اگر دادگاه نایب، موضوع نیابت را رأسا انجام نداده و به کارشناس یا داور ارجاع نماید، اگر این اقدامات مورد وثوق دادگاه معطی نیابت باشد، قابل پذیرش خواهد بود. در خصوص نیابت‌های خارجی، زمانی‌که تحقیقات باید در خارج از ایران به انجام برسد، مطابق ماده 291 قانون مذکور، نتیجه تسطحقیقات در صورتی مورد پذیرش خواهد بود که اقدامات انجام شده مورد وثوق دادگاه ایرانی باشد. هرچند در این ماده نیز تصریح شده است که موضوع نیابت می‌بایست به دادگاه کشوری که تحقیقات باید در آن انجام شود ارجاع خواهد شد، لیکن در نیابتهای خارجی قانون‌گذار پیش‌بینی نموده است که دادگاه مجری نیابت می‌تواند تحقیقات لازم راسا و بدون توجه به ترتیبات مشخص شده از ناحیه دادگاه ایرانی به انجام برساند. ماده 294 ق.آ.د.م در این خصوص اشاره دارد: «در نیابت تحقیقات قضایی خارج از کشور، دادگاه حوزه بررسی و تحقیق را برابر قوانین ایران تعیین و از دادگاه خارجی که به آن نیابت داده می‌شود می‌خواهد که براساس آن کار تحقیقات را انجام دهد. در صورتی که دادگاه یاد شده به طریق دیگری اقدام به بررسی و تحقیق نماید اعتبار آن منوط به نظر دادگاه خواهد بود». به عنوان مثال، هرچند دادگاه ایرانی انجام مورد نیابت را از همتای خارجی خود درخواست نموده است، لیکن دادگاه خارجی می‌تواند مورد را به کارشناس یا داور صالح ارجاع کند و صرفا نتیجه تحقیقات را برای دادگاه ایرانی ارسال نماید. در این صورت، مطابق قسمت اخیر ماده فوق‌الذکر، اعتبار تحقیقات منوط به نظر دادگاه بوده و مطلقا مردود شناخته نشده است. در خصوص نیابت‌هایی که دادگاه‌های خارجی به دادگاه ایرانی ارجاع می‌نمایند نیز موضوع به همین صورت است. مطابق ماده 292، دادگاه‌های ایرانی می‌توانند به شرط معامله متقابل، نیابتی که از طرف دادگاه‌های کشورهایی دیگر راجع به تحقیقات قضایی به آنها داده می‌شود قبول کنند. ثانیا مطابق ماده 293 قانون مورد اشاره، دادگاه‌های ایران نیابت تحقیقات قضایی را برابر قانون ایران انجام می‌دهند، لکن چنانچه دادگاه کشور خارجی ترتیب خاصی برای رسیدگی معین کرده باشد، دادگاه ایران می‌تواند به شرط معامله متقابل و در صورتی‌که مخالف با موازین اسلام و قوانین مربوط به نظم عمومی و اخلاق حسنه نباشد برابر آن عمل نماید. لذا اگر به عنوان مثال، کشور خارجی قائل باشد امور حسبی اتباع خود را می‌تواند از طریق داوری  حل و فصل نماید، می‌تواند از دادگاه ایران بخواهد که موضوع را از طریق ارجاع به کارشناس یا داور متخصص به انجام برساند. با توجه به اینکه قانون ایران، اصل رسیدگی به احوال شخصیه بر اساس قانون متبوع شخص را پذیرفته است و امور حسبی می‌تواند بخشی از احوال شخصیه تبعه خارجی باشد، بعید به نظر می‌رسد که این مطلب (رسیدگی به امور حسبی تبعه خارجی از طریق ارجاع به داور متخصص یا کارشناس) خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه بوده و مانعی برای انجام آن وجود داشته باشد. در ماده 8 قانون امور حسبی، موارد ممنوعیت  دادرس از مداخله در این امور، احصاء شده است. موارد ممنوعیت مداخله دادرس به شرح این ماده عبارتند از:

1-اموری که در آنها ذی‌نفع است.

2-امور راجع به زوجه خود (زوجه‌ای که در عده طلاق رجعی است در حکم زوجه است )

3-امور اقربای نسبی و سببی خود در درجه 1 و 2 از طبقه اول و درجه یک از طبقه دوم.

4-امور راجع به اشخاصی که سمت ولایت یا قیمومیت یا نمایندگی نسبت به آنها دارد.

اما اگر امکان ارجاع امور حسبی به داوری را تأیید کنیم، این سؤال مطرح می‌شود که ممنوعیت‌های مندرج در این ماده در خصوص داوران نیز اعمال خواهد شد یا خیر؟ شاید در وهله اول این پاسخ به ذهن متبادر شود که از باب ممنوعیت مداخله، تفاوتی میان دادرس و داور وجود ندارد و همانطور که دادرس در امور فوق از مداخله در امور حسبی منع شده است، به طریق اولی، داورانی که دارای هریک از شرایط ماده مذکور باشد، از داوری منع خواهند شد. اما به نظر می‌رسد برای پاسخ به این سؤال، باید با دقت بیشتری عمل شود. هرگاه مداخله داور در امور حسبی را بپذیریم، به ناچار باید از قواعد مربوط به داوری نیز تبعیت کنیم. در حال حاضر تنها قانونی که در خصوص داوری های داخلی اظهارنظر و ارائه طریق نموده است، قانون آیین دادرسی مدنی، مصوب 1379 می‌باشد که در باب هفت از این قانون، مقررات مربوط به داوری لحاظ شده است. موارد ممنوعیت اشخاص از مداخله در داوری، در ماده 466 این قانون قید شده و صرفا دو مورد است. اول اشخاصی که فاقد اهلیت قانونی باشند و دوم اشخاصی که به موجب حکم قطعی دادگاه، یا در اثر آن، از داوری منع شده‌اند. اشخاص مذکور، حتی باتوافق و تراضی طرفین اختلاف، قابلیت انتخاب به عنوان داور را ندارند. البته باید ممنوعیت مندرج در ماده 470 قانون آیین دادرسی مدنی را نیز به ممنوعیت‌های غیرقابل تغییر ماده 466 اضافه کرد. مطابق این ماده، کلیه قضات و کارمندان اداری شاغل در محاکم قضایی، هرچند با تراضی طرفین، نمی‌توانند داوری نمایند. ملاحظه می‌شود که هیچکدام از شرایط چهارگانه ماده 8 قانون امور حسبی، در مواد 466 و 470 قانون آیین دادرسی مدنی پیش‌بینی نشده است. بنابراین، داورانی که دارای شرایط مندرج در ماده 8 ق.ا.ح می‌باشند، ذاتا ممنوع از داوری نیستند. لیکن ماده 469 قانون آیین دادرسی مدنی نیز مواردی را مطرح می‌کند که داوران در آن موارد، حق مداخله در امر داوری را نخواهند داشت، مگر با توافق و رضایت طرفین. این موارد عبارتند از: کسانی که سن آن‌ها کمتر از 25 سال تمام باشد، کسی که در دعوی ذی‌نفع باشند و کسانی‌که با یکی از اصحاب دعوی، قرابت سببی یا نسبی تا درجه دوم از طبقه سوم داشته باشند. موارد سه‌گانه این ماده، شباهت‌هایی با ممنوعیت ماده 8 قانون امور حسبی دارد، با این تفاوت که ممنوعیتهای ماده 8، ذاتی بوده و با توافق و تراضی طرفین، قابل اغماض و چشم‌پوشی نمی‌باشد. لذا اگر دادرسی که دارای یکی از شرایط مندرج در ماده 8 ق.ا.ح باشد، بدون توجه به ایراد سمت، اقدام به اخذ تصمیم در خصوص امور حسبی نماید، تصمیم وی از درجه اعتبار ساقط بوده و حتی رضایت طرفین، باعث اعتبار بخشیدن به آن تصمیم نخواهد شد. آمره بودن قانون امور حسبی در این بخش، تایید کننده این نظر است. اما اگر شخصی که به عنوان داور مرضی‌الطرفین انتخاب می‌شود، یکی از شرایط ماده 469 ق.آ.د.م را دارا باشد، از آنجا که با توافق طرفین به سمت داوری انتخاب شده است، می‌تواند در خصوص موضوع متنازع‌فیه، اظهارنظر کرده و رأی داوری صادر کند و موجباتی برای ابطال رأی داور وجود نخواهد داشت. نتیجه اینکه ممنوعیت‌های دادرس در رسیدگی به امور حسبی، محدود به شخص وی بوده و این ممنوعیتها قابل تسری به داوران نمی‌باشد و ممنوعیت داوران همانی است که در قانون آیین دادرسی مدنی و در مواد پیش گفته، درج شده است. مواد دیگر قانون امور حسبی تا ماده 13، به صلاحیت دادگا‌ه‌های رسیدگی کننده و موارد منع مداخله دادرس و مسئولیت‌های ناشی از آن و شرایط شکلی درخواست در امور حسبی اشاره دارد که ارتباطی با موضوع داوری نداشته و از آنها عبور می‌کنیم.

در ماده 14 قانون مذکور، با عبارتی برخورد می‌کنیم که باید در خصوص آن، توضیحاتی ارائه شود. مطابق این ماده، در امور حسبی دادرس باید هرگونه بازجویی و اقدامی که برای اثبات قضیه لازم است به عمل آورد هرچند درخواستی از دادرس نسبت به آن اقدام نشده باشد و در تمام مواقع رسیدگی می‌تواند دلایلی که مورد استناد واقع می‌شود قبول نماید. در این ماده، اصطلاح “بازجویی”، که صرفا در صلاحیت مرجع یا ضابطین قضایی می‌باشد، این شائبه را ایجاد می‌کند که شخص داور اجازه انجام بازجویی را از طرفین نخواهد داشت، بنابراین نمی‌تواند در امور حسبی مداخله نماید. باید پاسخ گفت که در سایر دعاوی حقوقی که پرونده به دلیل وجود شرط داوری و یا توافق طرفین دعوی، به داوری ارجاع می‌شود، داور می‌تواند کلیه تحقیقات لازم در خصوص موضوع داوری را انجام دهد. زمانی هم که برای برخی از تحقیقات، دستور مقام قضایی لازم باشد، (استعلام از ادارات و نهادهای دولتی و غیره) دادگاه‌ها به درخواست داور، مورد را انجام داده و از این لحاظ تأخیر با مشکلی در اجرای داوری به وجود نمی‌آید. لذا در امور حسبی نیز هرچند مرجع قضایی اختیار بازجویی از طرفین را دارد و طرفین ملزم به پاسخگویی به شخصی غیر از قاضی نمی‌باشند، لیکن اگر امور حسبی را بتوان به داوری ارجاع کرد، اختیارات قاضی در خصوص تحقیق و بررسی موضوع را نیز می‌توان به داور تفویض نمود و در امور غیرقابل تفویض، مقام قضایی به درخواست داور، راسا اقدام خواهد کرد.

ماده 15 قانون امور حسبی و تبصره آن[1]، مداخله افرادی غیر از ذینفع و مقام قضایی را در دادرسی‌های مزبور به امور حسبی مجاز می‌داند. براساس این ماده، اشخاص ذی‌نفع می‌توانند شخصا در دادگاه حاضر شوند یا نماینده بفرستند و نیز می‌توانند کسی را به سمت مشاور همراه خود به دادگاه بیاورند و در صورتی که نماینده به دادگاه فرستاده شود نمایندگی او باید نزد دادرس محرز شود. و در تبصره آن تصریح شده است که نماینده می‌تواند وکیل دادگستری یا غیر آن باشد. زمانی که ذی‌نفع می‌تواند برخلاف عمومات قانون آیین دادرسی مدنی، از وکیلی غیر از وکلای دادگستری استفاده نماید و یا به همراه خود مشاوری داشته باشد که سمتی در موضوع پرونده نداشته و علی‌الاصول نباید حق مداخله و اظهار نظر در روند رسیدگی به پرونده را داشته باشد، شاید بتوان استدلال کرد که مداخله داور در این امور نیز بلامانع است. چرا که اصولا امر داوری به معتمدان طرفین اختلاف یا متخصصین موضوع دعوی ارجاع می‌شود. و عنوان “مشاور” که در ماده مذکور آمده است، همین معنی را به ذهن متبادر می‌کند. لیکن مفهوم داوری با موضوع مشاوره دارای تفاوت است. اینکه هریک از طرفین دخیل در امور حسبی بتواند به همراه خود مشاور، داور، کارشناس و یا وکیلی غیر از وکلای دادگستری داشته باشد، تکلیف یا حتی تجویزی برای دادگاه رسیدگی کننده ایجاد نمی‌کند که موضوع اختلاف را به داوری ارجاع نماید. زیرا آنچه که در فصول قبل و مفهوم داوری در اختیار قرار گرفت، حل و فصل غیرقضایی موضوع اختلاف است که جز در موارد موجود مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی، قابل ابطال نخواهد بود. لذا امر داوری یک رسیدگی ماهیتی که صرف نظر از برخی شرایط شکلی، معمولا اعتبار یک حکم قضایی را داشته و برای طرفین لازم خواهد بود. در حالی‌که ماده 15 قانون امور حسبی، هرچند مداخلات افرادی غیر از قاضی و ذی‌نفع را تجویز می‌کند، لیکن این مداخله در حد همراهی، نیابت و یا ارائه مشاوره به طرفین پرونده است.

ماده19 قانون امور حسبی بیان می‌دارد: هرگاه ضمن رسیدگی به امور حسبی دعوایی از طرف اشخاص ذی‌نفع حادث شود که رسیدگی به امور حسبی متوقف به تعیین تکلیف نسبت به آن دعوی باشد دادرس در صورت درخواست دستور موقتی در موضوع آن دعوی مطابق مقررات دادرسی فوری صادر می‌نماید. همانگونه که از این ماده استنباط می‍شود، ممکن است وجود یا اقامه یک دعوی ترافعی، مانع از اتخاذ تصمیم قاضی در امور حسبی باشد. در این حالت، پرونده مربوط به امور حسبی، تا زمان اتخاذ تصمیم دادگاه ترافعی، متوقف خواهد شد. لذا اگر دعوی مذکور از زمره دعاوی باشد که قابل ارجاع به داوری بوده و از این طریق حل و فصل گردد، امر حسبی نیز با توجه به نتیجه داوری مرتفع خواهد شد. بنابراین زمانی‌که یکی از امور حسبی می‌تواند غیرمستقیم توسط داوری منجر به اتخاذ تصمیم گردد، ارجاع مستقیم امور حسبی به داوری، تا آنجا که با قواعد آمره و نظم عمومی نداشته باشد، بلامانع به نظر می‌رسد.

ماده 20 قانون امور حسبی، امکان اقدام و دخالت دادستان در این امور را مخصوص به مواردی می‌داند که در قانون تصریح شده است. با توجه به اینکه دادستان در امور حسبی، سمتی برای اتخاذ رأی و اظهار نظر قضایی ندارد، امکان وجود شباهتهایی بین دادستان در این نقش و داور وجود دارد که بررسی اقدام و دخالت ایشان در این امور به ما کمک می‌کند که این شباهتهای احتمالی را کشف کنیم. در خلال مواد قانونی مربوط به مداخله دادستان در امور حسبی، به این مهم اشاره خواهد شد که آیا نقش دادستان به عنوان داور با توجه به معنی عرفی آن، قابل شناخت می‌باشد یا خیر؟ لیکن ذکر این نکته ضروری است که در قوانین قدیم و جدید، جایی که وجود شخص محجور احراز شود، نقش دادستانی در موضوع پررنگ شده تا جایی که انجام برخی از اقدامات در خصوص محجورین بدون اعلام نظر دادستان، صحیح و نافذ نخواهد بود. به عنوان مثال ماده 139 قانون آیین دادرسی مدنی مصوب سال 1318، مواردی را که دادستان باید در دادرسی‌های مدنی و بازرگانی در دادگاه‌های شهرستان و استان دخالت کنند در 4 بند تصریح شده است که در بند 4 آن، دعاوی راجع به محجورین و غایب مفقودالاثر ذکر شده است که در زمره دعاوی امور حسبی می‌باشند. لذا در این فرض، صدور رأی بر ضرر محجور بدون استماع عقیده دادستان، موجبی برای نقض حکم خواهد بود.[2]

در ماده 22 قانون امور حسبی نیز تصریح شده است که دادرس پس از تمام شدن بازجویی و رسیدگی منتهی در ظرف دو روز تصمیم خود را اعلام می‌نماید. اینکه دادرس مکلف به اظهارنظر ظرف دو روز از ختم بازجویی و رسیدگی شده است، صراحتا به معنی منع مداخله اشخاص دیگر در امر رسیدگی به امور حسبی نمی‌باشد. چرا که اگر امر حسبی قابل ارجاع به داوری باشد، مهلت‌های مندرج در قانون آیین دادرسی مدنی در بحث داوری بر موضوع حاکم خواهد بود. به‌علاوه مستند بودن رأی دادرس به اظهارنظر کارشناس یا داور مرضی‌الطرفین که قاطع دعوی نباشد، (موضوع ماده 23 ق.ا.ح) به موجه و مدلل بودن آن کمک می‌کند.

مواد24 الی 26 قانون، در خصوص امر ابلاغ است که ارتباطی با موضوع داوری در امور حسبی ندارد. مواد 27 الی 29 که در خصوص نحوه پژوهش خواهی از آراء صادره در امور حسبی می‌باشد با توجه به مقررات قانون آیین دادرسی مدنی مصوب 1379 در این خصوص، نسخ شده و در حال حاضر طبق قانون آیین دادرسی مدنی عمل می‌شود. در خصوص نحوه اعتراض به آراء صادره در خصوص امور حسبی، باید قواعد تجدیدنظرخواهی مورد بررسی قرار گیرد. رأی در لغت به معنای عقیده، اعتقاد، مشورت می‌باشد[3] و در اصطلاح حقوقی به تصمیم دادگاه که برای حل امر ترافعی گرفته می‌شود، رأی می‌گویند که هرگاه راجع به ماهیت دعوا باشد و یا آن‌را کلا یا بعضا قطع کند حکم است و گرنه قرار است.[4] و اعتراض نیز به معنی خرده گرفتن، انگشت بر حرف نهادن، ایراد گرفتن آمده است.[5] حتی بهترین قضات، مانند سایر افراد بشری همواره در معرض اشتباه و لغزش می‌باشند در نتیجه باید تربیتی مقرر شود که رأی قاضی در جهت بازبینی بتواند مورد شکایت طرفین قرار گیرد که جزئا یا کلا علیه او صادر شده است، اما این امر نباید به گونه‌ای باشد که فصل خصومت را غیرممکن نموده و رأی قاضی را به صورت یک «پیش نویس» درآورده که همواره از طرق مختلف و متنوع و به دفعات به درخواست شخص یا مقامات مختلف ممکن است مورد حک و صلاح قرار گیرد. برای رفع نگرانی از اینکه بی‌گناهی با حکم دادگاه بدوی در معرض مجازات قرار گیرد، تحت شرایطی مرحله تجدیدنظر پیش‌بینی شده است. تجدیدنظر در لغت به معنی «در امری یا نوشته‌ای دوباره نظر کردن، آن‌را مورد بررسی مجدد قرار دادن» آمده است.[6] مفهوم اصطلاحی تجدیدنظر از همان اختیاراتی برخوردار است که دادگاه بدوی دارا است. یعنی هم نسبت به امور موضوعی و هم نسبت به امور حکمی رسیدگی و قضاوت می‌نماید. به شرح ماده 348 قانون آیین دادرسی مدنی، جهات تجدیدنظر به طور مختصر عبارتند از:

1-ادعای عدم اعتبار مستندات دادگاه؛

2- ادعای فقدان شرائط قانونی شهادت شهود؛

3-ادعای عدم توجه قاضی به دلایل ابرازی؛

4-ادعای عدم صلاحیت قاضی یا دادگاه صادر کننده رأی؛

5-ادعای مخالف بودن رأی با موازین شرعی یا مقررات قانونی. هیئت عمومی دیوان عالی کشور در رأی وحدت رویه شماره 640-18/8/78 قابل اعتراض بودن قرارها را اصل دانسته است.

آراء قابل تجدیدنظر در امور مدنی نیز عبارتند از:

1-احکام صادره در دعاوی مالی که خواسته یا ارزش آن سه میلیون ریال متجاوز باشد. (ماده 331 ق.آ.د.م بند الف). چنانچه خواسته مصرحه در دادخواست یک میلیون ریال باشد و تا پایان اولین جلسه دادرسی خواهان آنرا به بیش از سه میلیون ریال افزایش دهد، حکم صادره در این حالت قطعی محسوب نگردیده و قابل تجدینظر خواهد شد و بالعکس، در صورتی‌که خواسته مندرج در دادخواست بیش از سه میلیون ریال باشد و تا قبل از صدور حکم به سه میلیون ریال یا کمتر کاهش یابد، حکم صادره قطعی خواهد بود.

2-کلیه احکام صادره در دعاوی غیرمالی قابل تجدیدنظر می‌باشند و تفاوتی ندارد که دعوی غیرمالی ذاتی و یا غیرمالی اعتباری باشد. (ماده 331 بند ب)

3-حکم راجع به متفرعات دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل تجدیدنظر باشد.(ماده 331 بند ج) منظور از متفرعات دعوی، حقوقی است که علاوه بر اصل خواسته قابل مطالبه بوده و مستلزم اقامه دعوای مستقل نباشد و به صرف درخواست آن در دادخواست، قابل رسیدگی باشد که از جمله آنها می‌توان به هزینه دادرسی، حق‌الوکاله وکیل، خسارات ناشی از تأخیر در ادای دین و یا عدم تسلیم خواسته، هزینه واخواست اسناد تجاری و … اشاره کرد. چنانچه در حکم نسبت به آن اتخاذ تصمیم شده باشد، قابل تجدیدنظر است. در این خصوص تفاوتی بین دعاوی مالی و غیرمالی وجود ندارد و تفاوتی ندارد که متفرعی که مورد خواسته و یا حکم قرار گرفته کمتر و یا بیشتر از سه میلیون ریال باشد و حکم راجع به اصل دعوا مورد درخواست تجدیدنظر قرار گرفته شده باشد یا نگرفته باشد.[7]

4-قرارهای قاطع دعوا در صورتی که حکم راجع به اصل دعوا قابل درخواست تجدیدنظر باشد. که این قرارها در ماده 332 ق.آ.د.م بدین شرح می‌باشد: قرار ابطال دادخواست، قرار رد دادخواست که از دادگاه صادر شده باشد، قرار رد دعوی، قرار رد استماع دعوی، قرار سقوط دعوی، و قرار عدم اهلیت یکی از طرفین دعوی. بنابراین قرارهای اعدادی یا مقدماتی مستقلا قابل تجدید نظر نمی‌باشد. لازم به ذکر است قانونگذار قرارهایی را ضمن تجدیدنظر به اصل رأی، صریحا قابل تجدیدنظر اعلام نموده است. مانند اعتراض به قبول یا رد درخواست دستور موقت مندرج در ماده 325 ق.آ.د.م.اشخاصی که در مورد احکام حقوقی حق تجدیدنظر دارند نیز عبارتند از طرفین دعوا یا وکلا یا نماینده قانونی یا قائم مقام آنها. منظور از نمایندگان قانونی وراث، وصی، قیم و انتقال گیرنده و یا مدیر شرکت محکوم‌علیه و … می‌باشد.[8] در مورد مدیران شرکت‌ها، تجدیدنظرخواهی مدیر یا مدیرانی پذیرفته می‌شود که صاحب امضاء مجاز محسوب شوند(رأی اصراری شماره 2110- 10/10/35 هیئت عمومی شعب حقوقی دیوان عالی کشور). در ماده 336 ق.آ.د.م، مهلت درخواست تجدیدنظر اصحاب دعوی، برای اشخاص مقیم ایران بیست روز و برای افراد مقیم خارج از کشور دو ماه از تاریخ ابلاغ یا انقضای مدت واخواهی تعیین شده است. تجدیدنظرخواهی دارای دو اثر تعلیقی و انتقالی است. اثر تعلیقی یعنی اولا تا انقضاء مهلت تجدید نظر، آراء قابل تجدید نظر قابل اجرا نمی‌باشد و ثانیا در صورتی که نسبت به رأی تجدید نظر خواهی به عمل آمده، تا روشن شدن نتیجه تجدید نظر، دستور اجرای رأی نباید صادر شود. اثر انتقالی نیز یعنی به وسیله تجدید نظر، اختلاف از دادگاه بدوی به دادگاه تجدید نظر، با تمام مسائل موضوعی و حکمی که داشته است، منتقل می‌شود.[9] محدوده مرحله تجدید نظر علی‌القاعده نمی‌تواند وسیع‌تر از مرحله بدوی باشد و مرجع تجدید نظر فقط به آنچه که مورد تجدید نظر خواهی است و در مرحله نخستین مورد حکم قرار گرفته رسیدگی می‌نماید. (ماده 349 ق.آ.د.م) از قاعده مقرر در ماده 349 ق.آ.د.م استنتاج میشود که دادگاه تجدید نظر می‌تواند محکومیت اعلام شده، تجدید نظر خواه را تشدید نماید.[10] طبق ماده 339 ق.آ.د.م، متقاضی تجدید نظر باید دادخواست خود را ظرف مهلت مقرر به دفتر صادر کننده رأی یا دفتر شعبه اول دادگاه تجدید نظر یا به دفتر بازداشتگاهی که در آنجا توقیف است تسلیم نماید. تاریخ تسلیم که توسط هر یک از مراجع مذکور بر روی کلیه برگ‌های دادخواست یا درخواست تجدید نظر قید می‌شود، تاریخ تجدید نظر خواهی محسوب می‌گردد. دادخواست تجدید نظر باید دارای همان شرایط دادخواست در مرحله بدوی باشد.

تصمیمات دادگاه تجدید نظر می‌تواند یکی از موارد زیر باشد:

1-چنانچه دادگاه تجدید نظر، ادعای تجدید نظر خواه را بپذیرد، رأی بدوی را نقض و رأی مقتضی صادر می‌نماید. در غیر این صورت با رد درخواست و تأیید رأی، پرونده را به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.(ماده 358 ق.آ.د.م)

2-دادگاه تجدید نظر در صورتی که قرار مورد شکایت را مطابق با موازین قانونی تشخیص دهد، آ‌ن‌را تأیید و در غیر این صورت پس از نقض، پرونده را برای رسیدگی ماهوی، به دادگاه بدوی اعاده خواهد کرد.(ماده 353 ق.آ.د.م) اگر دادگاه تجدید نظر، رأی دادگاه بدوی را نقض نموده ولی اظهار نظر ننماید، تخلف انتظامی محسوب می‌شود. (حکم شماره 2641- 8/2/1318 محکمه عالی انتظامی  قضات)

3-عودت پرونده به دادگاه بدوی به علت نقص دادخواست یا عدم ابلاغ رأی دادگاه بدوی به اصحاب دعوی.

4-صدور قرار رد دعوی بدوی به علت عدم رفع نقص دادخواست دهنده بدوی در مهلت مقرر و یا محرز نبودن سمت دادخواست دهنده بدوی.

5-صدور قرار عدم صلاحیت مطابق ماده 329 ق.آ.د.م.

6-قرار رد درخواست تجدید نظر. (تبصره 2 ماده 339 ق.آ.د.م)

7-صدور قرار عدم استماع دعوای تجدید نظر در صورتی که رأی تجدید نظر خواسته به هر علتی قابل تجدید نظر یا قابل استماع نباشد.[11]

9-تشخیص قرار یا حکم بودن رأی بدوی. عالی بودن دادگاه تجدید نظر نسبت به داگاه بدوی و حق دادگاه تجدید نظر در فسخ آراء دادگاه‌های تالی و نیز ملاک ماده 403 ق.آ.د.م، مفید این معناست که دادگاه تجدید نظر در تشخیص رأی تجدید نظر خواسته به حکم یا قرار، اختیار مطلق دارد.

10-نقض رأی بدوی که ممکن است به علت عدم صلاحیت دادگاه بدوی باشد (ماده 352 ق.آ.د.م) یا به علت مخالفت قرارهای قاطع دعوی با موازین قانونی.(ماده 353 ق.آ.د.م) واخواهی از رأی تجدید نظر نیز در ماده 364 ق.آ.د.م پیش‌بینی شده است. مطابق این ماده در مواردی که رأی دادگاه تجدید نظر مبنی بر محکومیت متهم یا خوانده باشد و وکیل آنها در هیچ‌یک از مراحل دادرسی حاضر نبوده و لایحه دفاعیه و یا اعتراضیه‌ای هم نداده باشند، رأی دادگاه تجدید نظر ظرف مدت 20 روز پس از ابلاغ واقعی به محکوم‌علیه یا وکیل او، قابل واخواهی و رسیدگی در همان دادگاه تجدید نظر می‌باشد، رأی صادره قطعی است.

مواد 30 الی 41 قانون امور حسبی نیز در مورد امکان تجدید نظر از تصمیمات قاضی در امور حسبی و نحوه تجدید نظر خواهی و بروز اشتباه در تصمیم دادگاه و چگونگی رفع آن را بیان نموده است.

مواد 42 و 43 قانون امور حسبی، اولین موادی در این قانون هستند که به نقش دادستانی در این امور اشاره می‌کنند. در ماده 42 نقش دادستان به عنوان مشاوره اخذ نظر دیوان عالی کشور، بعد از بروز اختلاف بین قضات دادگاه تجدید نظر، تعریف شده است که این قسمت از وظایف دادستانی، جنبه اداری داشته و فاقد ماهیت داورگونه می‌باشد. مطابق این ماده هرگاه در استنباط از مواد قانون بین دادرس‌هایی که رسیدگی پژوهش می‌کنند اختلاف نظر باشد دادگاهی که به امر حسبی رسیدگی پژوهشی می‌نماید می‌تواند به توسط دادستان دیوان کشور نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را بخواهد و در این صورت دادگاه نظر خود را با دلایل آن برای دادستان دیوان کشور دادگاه می‌فرستد و پس از آن‌که نظر خود را با دلایل آن برای دادستان دیوان مکلف است مطابق آن عمل نماید. لیکن این نقش در ماده 43 اندکی تغییر می‌یابد. در این ماده، دادستان دیوان کشور، راسا می‌تواند در صورت احراز اختلاف نظر مندرج در ماده قبل و یا به طور کلی وجود اختلاف نظر دادگاه‌ها در امور حسبی، جهت ایجاد وحدت رویه، نظر هیئت عمومی دیوان عالی کشور را اخذ نماید. هرچند دادستان در ایفای این وظیفه خود مستقل عمل می‌نماید، لیکن این نقش دادستان جنبه اداری داشته و نمی‌توان از آن تعبیری شبیه داوری داشت.

ماده 44 نیز در خصوص اعتراض اشخاصی است که در جریان رسیدگی به دعوی مربوط به امور حسبی دخالتی نداشته و رأی صادره در این خصوص را بنا بر دلایلی، به ضرر خود می‌دانند. لذا این ماده قانون امور حسبی تا حدی شبیه مبحث اعتراض ثالث در قانون آیین دادرسی مدنی است. هرچند در صدر ماده به اعتراض اشخاص از تصمیم دادگاه اشاره شده است، لیکن حکم شماره 363- 15/3/23 شعبه 6 دیوان عالی کشور چنین اشعار می‌دارد: اگر دعوی مربوط به صغار بدون دخالت دادستان منجر به صلح گردد، دادگاه استان نمی‌تواند به استدلال خاتمه یافتن قضیه به صلح، آن را قابل پژوهش نداند. بلکه بایستی با در نظر گرفتن مفاد ماده 1242 قانون مدنی رأی مقتضی را صادر کند. ماده 1242 قانون مدنی نیز در این خصوص بیان می‌دارد: قیم نمی‌تواند دعوی مربوط به مولی‌علیه را به صلح خاتمه دهد مگر با تصویب مدعی‌العموم؛

لذا از این ماده و رأی صادره از شعبه 6 دیوان عالی کشور و با بررسی مفهوم صلح که در این دو مستند به آن اشاره شده است، می‌توان استنباط کرد که ارجاع امر به داوری می‌تواند نوعی مصالحه باشد که در صورت پذیرش توسط طرفین اختلاف و تأیید مرجع قضایی، دادگاه را از رسیدگی ماهیتی به موضوع، معاف می‌کند. به نظر می‌رسد منطوق ماده 1242 قانون مدنی و مفهوم رأی شعبه ششم دیوان عالی کشور، ارجاع امر به داوری در امور حسبی یا حداقل برخی از ابواب این قانون را مجاز می‌شمارد.

در ماده 47 قانون امور حسبی ماده است: در مورد دعوی خیانت یا عدم لیاقت و سایر موجبات عزل وصی یا قیم یا ضم امین ترتیب رسیدگی مطابق مقررات این قانون است و حکمی که در این خصوص صادر می‌شود مطابق آیین دادرسی مدنی قابل پژوهش و فرجام است. این ماده به برخی از دعاوی مرتبط با قیم و وصی و عزل آنها و ضم امین اشاره دارد. در این ماده صرفا اشاره شده است که اینگونه دعاوی، مطابق مقررات قانون امور حسبی، حل و فصل خواهد شد وآراء صادره در این خصوص قابل تجدید نظر و فرجام خواهی است. در همین خصوص باید به چند نکته اشاره شود. اول اینکه دعاوی مرتبط با خیانت یا عدم لیاقت وصی و قیم و سایر دعاوی مرتبط، تمام شرایط یک دعوی کامل را خواهد داشت و به نظر نمی‌رسد که این دعاوی مطلقا در زمره دعاوی مربوط به امور حسبی قرار گیرد که طرح و اقامه آنها نیاز به وجود مخاصمه میان طرفین نداشته باشد. لذا برای اثبات بی‌کفایتی قیم یا وصی، اگر مورد از دعاوی مربوط به امور کیفری نباشد، اقامه دعوی در محکمه و ارائه اسناد و مدارک مثبت در خصوص موضوع خواسته و نهایتا صدور رأی در دادگاه رسیدگی کننده مورد نیاز می‌باشد. لذا به نظر می‌رسد محدود کردن رسیدگی به این امور صرفا با توجه به قانون امور حسبی، راه‌گشا نباشد. دوم اینکه با تصویب قانون آیین دادرسی مدنی و  اشارات این قانون در باب دعاوی قابل تجدید نظر و بالاخص فرجام، مقررا سایر قوانین در خصوص قابلیت فرجام خواهی از احکام صادره در دادگاه‌ها نسخ و قانون آیین دادرسی مدنی در این خصوص لازم‌الرعایه باشد. سوم اینکه حکم شماره 257/12-28/12/20 شعبه یک دیوان عالی کشور در این خصوص قابل توجه است. مطابق این حکم، مادام که خیانت و ناتوانی ولی قهری صغیر محرز نشود، صرف موافقت ولی مزبور با ضم امین، مجوز صدور حکم بر ضم امین نخواهد بود. از این حکم چنین استنابط می‌شود که ضم امین به ولی قهری، در زمره قواعد آمره امور حسبی می‌باشد که توافق و تراضی برخلاف قانون در این بخش، قابل استناد و استفاده نیست. لذا با فرض قابلیت ارجاع امور حسبی به داوری، در این بخش، داوران مکلف به تبعیت از قانون بوده و رأی صادره در این خصوص، اگر برخلاف قانون باشد، قابل ابطال بوده و فاقد وجاهت قانونی است. در تأیید این ظن، به حکم شماره 585-24/12/26 هیات عمومی دیوان عالی کشور می‌توان اشاره کرد که عزل وصی را صرفا در صورت وجود جهات قانونی مطابق عموم و اطلاق ماده 859 قانون مدنی، تجویز می‌نماید و استناد به مواد 5 و 26 آیین نامه قانون اوقاف 1314 را در خصوص امکان عزل وصی، مؤثر در مقام نمی‌داند.[12] بنابراین بر فرض مثال، با توجه به اینکه عزل ولی قهری در هیچ یک از قوانین مربوطه پیش‌بینی نشده است، تنها راه ممکن در خصوص محدود کردن اختیارات ولی قهری و جلوگیری از اقدامات نامبرده برخلاف غبطه مولی‌علیه خود، صرفا ضم امین می‌باشد و مقام رسیدگی کننده، اعم از مقام قضایی یا داور، نمی‌تواند حکم