بند اول: طرفین قرارداد………………………………………………………………………………………………….13

بند دوم: صیغه (ایجاب و قبول)…………………………………………………………………………………………13

بند سوم: موضوع استصناع…………………………………………………………………………………………….14

بند چهارم: عوض………………………………………………………………………………………………………..14

مبحث دوم: ویژگی ها و انواع عقد استصناع…………………………………………………………………………14

گفتار اول: ویژگی های عقد استصناع………………………………………………………………………………..15

گفتار دوم: انواع استصناع……………………………………………………………………………………………..15

بند اول: سفارش ساخت و تکمیل کالا یا طرح نیمه تمام………………………………………………………….16

بند دوم: سفارش ساخت تعدادی از کالای تولیدی یک تولیدکننده……………………………………………….16

بند سوم: سفارش ساخت کالا با ویژگی های خاص………………………………………………………………16

بند چهارم: سفارش احداث طرح و پروژه ای با ویژگی های خاص………………………………………………..16

بند پنجم: سفارش ساخت برای انجام معامله……………………………………………………………………..17

مبحث سوم: کاربردهای عقد استصناع……………………………………………………………………………..17

گفتار اول: کاربرد عقد استصناع در امور صنعتی……………………………………………………………………17

گفتار دوم: کاربرد عقد استصناع در بانکداری اسلامی……………………………………………………………19

فصل دوم: ماهیت حقوقی و فقهی عقد استصناع

مبحث اول: ماهیت حقوقی عقد استصناع…………………………………………………………………………23

گفتار اول: تأویل استصناع به عقود معین…………………………………………………………………………..23

بند اول: استصناع و عقد بیع…………………………………………………………………………………………23

بند دوم: استصناع و عقد اجاره………………………………………………………………………………………26

بند سوم: استصناع و عقد جعاله……………………………………………………………………………………29

بند چهارم: عقد استصناع و عقد صلح………………………………………………………………………………30

بند پنجم: استصناع به عنوان ترکیبی از چند عقد…………………………………………………………………32

الف) استصناع ترکیبی از بیع و اجاره……………………………………………………………………………….32

ب) استصناع ترکیبی از وکالت و اجاره……………………………………………………………………………..32

ج) استصناع در کنوانسیون های بین المللی……………………………………………………………………..33

 

گفتار دوم: تأویل استصناع به غیر عقد…………………………………………………………………………….36

بند اول: نظریه مواعده بودن عقد استصناع……………………………………………………………………….36

بند دوم: نظریه امر به ساخت بودن به نحو تضمینی عقد استصناع……………………………………………37

مبحث دوم: ماهیت فقهی عقد استصناع…………………………………………………………………………38

گفتار اول: در فقه اهل سنت……………………………………………………………………………………….38

بند اول: دیدگاه فقهای حنفی………………………………………………………………………………………38

بند دوم: دیدگاه فقهای شافعی……………………………………………………………………………………39

بند سوم: دیدگاه فقهای مالکی……………………………………………………………………………………39

بند چهارم: دیدگاه فقهای حنبلی………………………………………………………………………………….40

گفتار دوم: در فقه امامیه……………………………………………………………………………………………40

بند اول: دیدگاه فقهای متقدم……………………………………………………………………………………..41

بند دوم: دیدگاه فقهای معاصر…………………………………………………………………………………….43

فصل سوم: عقد استصناع و قراردادهای مشابه

مبحث اول: پیش فروش……………………………………………………………………………………………48

گفتار اول: پیش فروش آپارتمان…………………………………………………………………………………..49

بند اول: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد بیع………………………………………………………..51

الف) کلی فی الذمه………………………………………………………………………………………………52

ب) کلی در معین………………………………………………………………………………………………….57

ج) عین معین………………………………………………………………………………………………………58

بند دوم: قرارداد پیش فروش آپارتمان در قالب عقد استصناع………………………………………………..64

گفتار دوم: قرارداد پیش فروش خودرو…………………………………………………………………………..66

بند اول: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد بیع………………………………………………………….68

بند دوم: قرارداد پیش فروش خودرو در قالب عقد استصناع…………………………………………………..68

مبحث دوم: قرارداد مقاطه کاری…………………………………………………………………………………69

مبحث سوم: عقد امتیاز………………………………………………………………………………………….71

مبحث چهارم: عقد مقاوله……………………………………………………………………………………….73

مبحث پنجم: قراردادهای ساخت، بهره برداری و واگذاری……………………………………………………75

فصل چهارم: شرایط، احکام و آثار عقد استصناع

مبحث اول: شرایط صحت عقد استصناع……………………………………………………………………….81

گفتار اول: قصد و رضای طرفین………………………………………………………………………………….81

گفتار دوم: اهلیت طرفین…………………………………………………………………………………………82

گفتار سوم: مورد معامله…………………………………………………………………………………………83

گفتار چهارم: جهت معامله………………………………………………………………………………………84

مبحث دوم: احکام و آثار عقد استصناع………………………………………………………………………..85

گفتار اول: عقد لازم………………………………………………………………………………………………85

گفتار دوم: عقد عهدی…………………………………………………………………………………………..86

گفتار سوم: مورد معامله………………………………………………………………………………………..87

گفتار چهارم: تعیین مدت………………………………………………………………………………………..88

گفتار پنجم: وجود خیارات……………………………………………………………………………………….89

گفتار ششم: تعهدات طرفین…………………………………………………………………………………..90

گفتار هفتم: حق حبس…………………………………………………………………………………………90

نتیجه……………………………………………………………………………………………………………..92

پیشنهادات……………………………………………………………………………………………………….94

چکیده:

آنچه درباره عقد استصناع می توانیم بگوییم این است که، این عقد که به آن قرارداد سفارش ساخت هم اطلاق می شود از جمله قراردادهای رایج امروزی است که به موجب آن شخصی که نیاز به کالایی خاص با ویژگی های مدنظر خودش داردتقاضای ساخت آن را به صنعتگری میدهد و صنعتگر نیز با مصالحی که در اختیار دارد متعهد می شود آن کالا را بر طبق اوصاف و ویژگی های سفارش دهنده بسازد در این قرار داد ثمن می تواند نقداً در مجلس عقد پرداخت شود یا پس از ساخت و تحویل کالا یا درحین ساخت کالا بصورت اقساط پرداخت گردد.

از این عقد در فقه امامیه زیاد بحث نشده است ولی در فقه عامه بحث های مفصلی پیرامون این عقد بیان شده است حنفی ها از این عقد به عنوان یک عقد مستقل یاد کرده اند اما سایر مذاهب عامه آن را در قالب عقد سلم دانسته و در قالب این عقد به آن پرداخته اند.

آنچه در بادی امر به نظر می رسد این است که میتوانیم این عقد را یک عقد معین بدانیم اما در حقیقت این عقد بر عقود معین نظیر بیع سلف، اجاره اشخاص، جعاله و عقد صلح منطبق نیست و می توان آن را از جمله قراردادهای خصوصی موضوع ماده10قانون مدنی به شمارآورد.

در نگاه اول این عقد شباهت های زیادی به پاره ای از قراردادها مانند قراردادپیش فروش، مقاطعه کاری، عقدامتیاز، عقد مقاوله و قرارداد ساخت، بهره برداری و واگذاری (B.O.T) دارد ولی با اندکی تأمل در مورد هریک از این عقود میتوان به تفاوت آن ها پی برد.

مقدمه

1- معرفی و تبیین موضوع

بشر از آن زمان که پا به عرصه هستی گذاشت و خود را شناخت ناگزیر از ایجاد علاقه و ارتباط با سایرین بود. اجتماعی بودن انسان‌ها وجود نیازهای مشترک آن‌ها را در کنار یکدیگر قرار می‌داد تا علاوه بر تأمین نیازهای روحی و روانی، نیازهای جسمانی و مادی خود را برطرف نماید یکی از طرق تأمین نیازها انعقاد عقود و قراردادها بود. عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان در همین راستا اختراع شدند بر همین اساس انسان‌ها در عرصه زندگی اگر به‌عین یا کالایی نیاز فراوان پیدا می‌کردند به بازار می‌رفتند و به‌واسطه انعقاد عقود بیع یا معاوضه، آن کالا را تحصیل می‌نمودند و اگر هم قدرت خرید آن کالا را نداشتند یا مالی را در اختیار نداشتند تا با دیگری معاوضه کنند آن کالا را از دیگری اجاره می‌کردند اما اگر قدرت پرداخت مال‌الاجاره را هم نداشتند ناچار می‌شدند از دیگران مبلغی را قرض بگیرند یا از دیگران تقاضای ضمانت یا کفالت کنند؛ بنابراین عقودی از قبیل معاوضه، بیع، اجاره، قرض و ضمان نمونه‌هایی از تلاش‌های نخستین انسان‌ها برای برطرف کردن نیازها بودند.

اما مشکل هنگامی ایجاد می‌شد که کالای موردنظر در بازار وجود نداشت و یا منطبق با نیازهای جسمی، جنسی، روحی و روانی متقاضی نبود یا شخصی به کالایی با خصایص و اوصاف خاص احتیاج داشت که در بازار یافت نمی‌شد در این حالت اگر راه برطرف کردن نیازها از طریق انعقاد عقدی جدید بسته می‌شد انسان در عصر و حرج قرار می‌گرفت پس به‌ناچار انسان باید بتواند سفارش ساخت کالایی را به سازنده و صنعتگری بدهد تا بتواند به کالا یا عین موردنظر خویش دست یابد. بر همین مبنا قراردادی میان سفارش‌دهنده و سازنده، برای ساخت کالا بر اساس اوصاف مشخص و معین بسته می‌شد که به استصناع یا قرارداد سفارش ساخت معروف شد.

درگذشته عین مورد سفارش در عقداستصناع به موارد کم‌اهمیت و کوچکی از قبیل: چکمه، ظروف مسی، شمشیر، نعل و زین اسب منحصر می‌شد. اما به‌مرورزمان، با رشد صنعت و پیشرفت تکنولوژی، نیازهای اساسی فرد و اجتماعی بشری متحول شد. به‌طوری‌که امروزه قرارداد سفارش ساخت شکل جدیدی به خود گرفته است بر این اساس ساخت هواپیماهای عظیم، کشتی‌های غول‌پیکر، اتومبیل‌های متنوع، ابزار و مصالح جنگی، قطعات رایانه‌ای و … می‌تواند از طریق این قرارداد صورت گیرد. چراکه صنعت گران و سازندگان در پاره‌ای از موارد، به‌جای تولید انبوه کالاها و محصولات خویش بر اساس سفارش ساخت اقدام به تولید و ساخت کالاهای سفارشی می‌نمایند.

قرارداد استصناع در زندگی روزمره بشر از اهمیت زیادی برخوردار است و انتشار و گسترش آن در امور صنعتی و تجاری گواهی بر این مسئله است. در حقیقت این قرارداد از جنبه‌های داخلی و سرزمینی خارج‌شده و جنبه جهانی و بین‌المللی پیداکرده است، امری که از اهمیت بیش‌ازپیش آن حکایت می‌کند.

2- هدف و ضرورت پژوهش

عقد استصناع از قراردادهای رایج و مبتلابه دنیای کنونی است که در معاملات مالی و فعالیت‌های اقتصادی و صنعتی نقش بارزی دارد. بی‌گمان انسان‌ها در طول زندگی روزمره خویش بی‌نیاز ازاین‌قرار داد نیستند و بعضاً به‌منظور دستیابی به کالای موردنظرشان، ناگزیر از انعقاد این عقد هستند، بنابراین قرارداد سفارش ساخت یا همان عقد استصناع، جایگاه ویژه در زندگی روزمره انسان دارد.

این قرارداد – همان‌طور که در سابقه علمی اشاره می نماییم – در فقه شیعه امامیه چندان موردبررسی قرار نگرفته است و فقهای معدودی پیرامون این مطالبی را بیان کرده‌اند.

از حیث حقوق داخلی نیز حقوقدانان وصاحب‌نظران چندان این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند، به‌طوری‌که نه‌تنها یک کتاب منسجم حقوقی، بلکه مقالات حقوقی منسجمی هم پیرامون این قرارداد وجود ندارد! این در حالی است که، با توجه به نقش و کاربرد این قرارداد در زندگی روزمره بشری، ضرورت تحلیلی حقوقی پیرامون این قرارداد بیش‌ازپیش احساس می‌شود؛ به عبارت ساده‌تر در حقوق ایران، حقوقدانان تحت عنوان خاصی این قرارداد را موردبررسی قرار نداده‌اند و آنان که به این موضوع مهم پرداخته‌اند به شکل محدود آن را تبیین کرده‌اند. تمام این مسائل ضرورت انجام پژوهشی جامع پیرامون این موضوع را توجیه می‌نماید. ما در این پژوهش قصد داریم قرارداد سفارش ساخت را از جنبه‌های فقهی (اعم از فقه عام و فقه امامیه) و جنبه‌های حقوقی موردبررسی قرار دهیم و به‌نقد و بررسی مشکلات و چالش‌های این قرارداد بپردازیم و راه‌حل‌هایی را در این راستا ارائه بدهیم.

3- پیشینه پژوهش (سابقه علمی)

هر پژوهشی، ممکن است دارای پیشینه‌ای باشد دامنه و وسعت این پیشینه بستگی به موضوع این پژوهش دارد به‌طوری‌که پاره‌ای از پژوهش‌ها صرفاً دارای پیشینه فقهی