ب .پیشینه تحقیق. 4

ج. حدود پژوهش.. 5

د.سوالات تحقیق. 5

ه. فرضیات.. 5

و. روش تحقیق. 5

ی. تقسیم مطالب.. 6

فصل دوم :مفهوم شناسی. 7

مبحث اول: تاریخچه پیش فروش ساختمان. 8

مبحث دوم: ماهیت قرارداد پیش فروش ساختمان. 11

گفتار اول: استصناع. 12

گفتار دوم: بیع سلف.. 13

گفتار سوم: قولنامه. 14

گفتار چهارم: بیع معلق. 15

گفتار پنجم: قرارداد خصوصی مشمول ماده 10 ق.م 17

گفتار ششم: قرارداد درباره فروش مال آینده 18

فصل سوم: شرایط ماهوی قرارداد  پیش فروش ساختمان. 20

مبحث اول: قصد و رضا 21

گفتار اول: اعلام اراده 22

بند اول: ضمانت اجرای انعقاد قرارداد بدون سند رسمی از دیدگاه حقوقدانان و رویه قضایی. 24

بند دوم: ضمانت اجرای انعقاد قرارداد بدون تنظیم سند رسمی از دیدگاه فقیهان معاصر. 30

گفتار دوم: حدود حاکمیت اراده و محدودیت اصل آزادی قراردادها 33

مبحث دوم: اهلیت.. 40

مبحث سوم:موضوع قرارداد پیش فروش ساختمان. 44

گفتار اول:  ساختمان. 45

بند اول: معلوم و معین بودن ساختمان در آینده 45

بند دوم:مقایسه ماده 7 ق.پ.س با مواد 355 و 384 ق.م و ماده 149 ق.ث.. 50

گفتار دوم: بهاء یا عوض… 55

بند اول: ثمن به صورت وجه نقد 56

بند دوم: ثمن به صورت کالا. 58

مبحث چهارم: مشروعیت جهت.. 60

فصل چهارم: شرایط شکلی قرارداد پیش فروش ساختمان. 63

مبحث اول: تنظیم سند رسمی. 64

گفتار اول: اصل معتبر بودن سند عادی.. 65

گفتار دوم: راهکارهای الزام طرفین به تنظیم سند رسمی. 66

بند اول: تنظیم قرارداد بدون لزوم ارائه گواهی مالیاتی. 67

بند سوم: حق فسخ پیش خریدار. 70

بند چهارم: استرداد ثمن به نرخ روز در صورت فسخ پیش خریدار. 71

بند پنجم: اعطاء تسهیلات خرید توسط بانکها 72

بند ششم: مالکیت تدریجی پیش خریدار و تنظیم سند رسمی بدون نیاز به مراجعه به دادگاه 74

بند هفتم: قابلیت تکمیل پروژه توسط پیش خریدار. 75

بند هشتم: عدم قابلیت توقیف حقوق پیش خریدار به نفع پیش فروشنده و طلبکار او. 76

بند نهم: حق فسخ پیش فروشنده 77

بند دهم: مجازات پیش فروشنده 79

بند یازدهم: تعلیق یا ابطال پروانه کسب مشاوران املاک.. 81

مبحث دوم: شرایط شکلی پیش از تنظیم قرارداد 83

گفتار اول: ارائه سندی رسمی حاکی از حق احداث بنا 83

گفتار دوم: پروانه ساخت و شناسنامه فنی مستقل هر واحد 84

گفتار سوم: بیمه نامه. 84

 

گفتار چهارم : تاییدیه ساخت پی توسط مهندس ناظر. 85

گفتار پنجم: پاسخ استعلام ثبتی. 86

مبحث سوم: شرایط شکلی هنگام تنظیم قرارداد 86

گفتار اول: مشخصات طرفین و ساختمان مورد معامله. 87

گفتار دوم: تعیین ثمن معامله و چگونگی پرداخت اقساط. 88

گفتار سوم: تعیین زمان تحویل و انتقال قطعی. 90

گفتار چهارم: تعیین تکلیف راجع به خسارات و تضمین ها و تغییرات.. 91

گفتار پنجم: تعهدات پیش فروشنده در مقابل مراجع قانونی. 93

گفتار ششم: معرفی داوران. 93

فصل پنجم:نتیجه گیری و پیشنهادات.. 97

الف- نتیجه گیری.. 98

ب- پیشنهادها 101

فهرست منابع. 105

Abstract 122

 

فهرست علائم و اختصارات

 

ق.م……………………………………………………………………………………………………………………………………..قانون مدنی

ق.آ.د.م………………………………………………………………………………………………………………قانون آئین دادرسی مدنی

ق.پ.ف.س…………………………………………………………………………………………………..قانون پیش فروش ساختمان

ق.ث…………………………………………………………………………………………………………………………………….قانون ثبت

ق.ث.آ.آ…………………………………………………………………………………………………………….قانون ثبت اسناد و املاک

 

چکیده

امروزه خرید و فروش آپارتمان یکی از اقسام شایع بیع املاك می‌باشد که این امر به دو صورت ممکن است انجام شود یک فرض صورتی است که آپارتمان به‌طور کامل ساخته شده و وجود خارجی دارد در این فرض بیع بر طبق قواعد عمومی نسبت به مال موجود صورت می‌گیرد و از این لحاظ با مشکلی مواجه نمی‌باشد فرض دیگر فروش آپارتمان هایی است که هنوز ساخته نشده و در آینده باید ساخته شود در این فرض آپارتمان وجود خارجی ندارد و فروشنده ملتزم به ساخت و تحویل آن می‌شود و یا به عبارت دیگر “پیش فروش آپارتمان” صورت می‌گیرد. قراردادی نو ظهور که به ظاهر با بعضی از احکام قانونی تعارض دارد از جمله ماده 361 ق.م این ماده مقرر می‌دارد “اگر در بیع عین معین معلوم شود که مبیع وجود نداشته بیع باطل است” حال آنکه در فرض مزبور مبیع در زمان قرارداد وجود خارجی ندارد. مهم‌ترین مسئله در رابطه با قرارداد پیش فروش آپارتمان، توصیف حقوقی چنین قراردادهایی می‌باشد، نظرات مختلفی در این رابطه مطرح شده است لیکن آنچه از مفاد قرارداد پیش فروش آپارتمان و قصد و خواست مشترك طرفین بر می‌آید این است که قرارداد پیش فروش آپارتمان نمی‌تواند یک قرارداد خصوصی و یا صرفاً یک تعهد به بیع یا وعده متقابل بیع باشد بلکه قصد طرفین از انعقاد این قرارداد بیع می‌باشد. به عبارت دقیق‌تر قرارداد پیش فروش آپارتمان های ساخته نشده از نوع بیع معلق است و بیع معلق هم نوعی از عقد معلق می‌باشد و در صحت عقد بیع معلق نیز با توجه به مقررات قانون مدنی تردید وجود ندارد.در این پایان نامه سعی گردیده به این سوالات پاسخ داده شود که اگر فروشنده در اجرای قرارداد تاخیر کند چه ضمانت اجرایی وجود دارد و چنانچه فروشنده مبیع را به غیر انتقال دهد،این انتقال چه حکمی دارد و در نهایت چنانچه در قرارداد شرط شود در صورت تاخیر خریدار در پرداخت ثمن،فروشنده می تواند ضمن استفاده از حق فسخ مبیع را به غیر واگذار کند این انتقال چه حکمی دارد؟ روش تحقیق در این پایان نامه به صورت کتابخانه ای می باشد.

 

واژگان کلیدی: پیش فروش، قرارداد، بیع، بیع سلم، بیع معلّق، تعهد به بیع.

 

فصل اول:کلیات تحقیق
 

مقدمه
مسکن و سر پناه از جمله نیازهای اولیه و ضروری انسان هاست. در طول تاریخ و از ابتدا انسان به دنبال سرپناهی برای فرار و نجات از بلایا و ناملایت های طبیعت اطراف خویش بوده است. از انسان های اولیه تا آپارتمان نشین امروزی تفاوت های بسیاری وجود دارد، ولی این دو گروه در یک امر اشتراک دارند، هر دو به زندگی و ادامه آن نیاز دارند.

در طول تاریخ و به دنبال گذر کردن انسان از دوره های مختلف تاریخی انسان موفق شد از بدویت، خارج و تبدیل به انسان ابزار ساز شود. ابزار سازی به بشریت کمک کرد تا بتواند تحولی عمیق در محیط و طبیعت اطراف خویش ایجاد کند. سرپناه و مسکن انسان نیز دچار دگرگونی فراوان شد. انسانهای اولیه کم کم توانسته اند خانه هایی را با چوب و سنگ و دیگر مصالح ابتدایی بنا کنند و در کنار آن در زمین های اطراف کشاورزی کنند.

تحول و پیشرفت در مسکن همچنان ادامه یافت. مصالح و مواد تشکیل دهنده ساختمانها از حالت ابتدایی خارج شدند و تبدیل به مصالح پیچیده امروزی گردیدند. اگر زمانی خانه های انسانها در مقابل بلایای طبیعی مثل زلزله، سیل، کوچکترین مقاومتی نداشتند و به سرعت خراب می شدند.

امروزه ساختمان ها بواسطه ی محاسبات دقیق مهندسان و مصالح مقاوم در مقابل سیل و زلزله مقاومت های  بسیار بالایی از خود نشان می دهند. تحول و بهبود مصالح یک نتیجه طبیعی در بر داشت، منازل و خانه ها هزینه ی تمام شده ی گزافی پیدا کردند از خرید زمین گرفته، تا نقشه کشی و طراحی ساختمان از یک سو و از سوی دیگر هزینه ی کارگران، تراکم، مصالح و… منجر به این امر شد که قیمت خانه ها افزایش یابد. این مسئله از سوی دیگر سبب شد تا ساخت ساختمان  به سرمایه اولیه هنگفتی نیاز داشته باشد.

بنابراین جامعه با یک مشکل جدی مواجه شد. از یک سو خریدارانی قرار داشتند که توانایی تهیه ی مسکن به صورت نقدی و یکباره را نداشتند، از سوی دیگر سازندگانی وجود داشتند که سرمایه اولیه آن ها وافی برای ساخت ساختمان های مدرن و مطابق با استاندارد نبود. جامعه این بار نیز مانند دیگر مشکلات خود، دست به کار شد و تصمیم به ابداع قرارداد جدیدی به نام قرارداد پیش فروش ساختمان گرفت. قراردادی که هر دو مشکل را یکجا حل می کند. خریداران در این قرارداد می توانند ثمن و مبیع ساختمان ها را به صورت اقساط نه به صورت یکجا، بپردازند. از طرف دیگر سازندگان نیز می توانند قبل از اقدام به ساخت ساختمان، مبلغی از سرمایه را از خریداران دریافت کنند.

الف . بیان مسأله
در چند دهه اخیر، مسكن یكی از بزرگترین دغدغه های افراد جامعه بوده است. درسالهای بعد از انقلاب نظر به افزایش جمعیت طبیعتا نیاز به مسكن نیز افزایش پیدا كرد و با توجه به محدودیت و گران قیمت بودن زمین های شهری، اشخاصی كه در ساخت و ساز فعالیت داشتند به ساختن آپارتمان و انبوه سازی روی آوردند. اما در ساختن چنین پروژه هایی هم سازندگان كه فروشندگان آینده آن بودند نیاز به سرمایه داشتند و هم از طرف دیگر، خریداران نیز اصولا با توجه به قیمت بالای مسكن توانایی پرداخت یكجای ثمن را نداشتند و این نیاز خود سبب بوجود آمدن یك قرارداد عرفی به نام قرارداد پیش فروش آپارتمان شد كه شرایط و حدود و ثغور آن قانونا مشخص نبود و حتی دادگاه ها در ابتدا در صحت چنین قراردادی تأمل می كردند و رویه قضایی ثابتی وجود نداشت، اما نظر به نیاز شدید و عرف حاكم بر این قضیه، رویه قضایی نیز به صحیح دانستن این قراردادها روی آورد. در سالهای اخیر دعاوی كثیری در این خصوص در دادگاه ها مطرح گردید كه در نهایت در سال 1389 با نگاه به تمامی این مشكلات، قانونی به نام قانون پیش فروش ساختمان به تصویب مجلس رسید كه موجب از بین رفتن عرف بر این قراردادها گردید.

ویژگی های خاص این قرارداد، سبب نوعی دخالت حقوق عمومی در حقوق خصوصی شده و قوانین امری و ابتكارات خاصی در این قانون پیش بینی شده است. این قانون اصولا در جهت حمایت از پیش خریدار است. مواردی از ابتكارات خاص این قانون به طور مثال عبارت اند از: لزوم تصریح یازده مورد در قرارداد از جمله تعیین داوران(ماده 2)، لزوم تنظیم سند رسمی(ماده 3) و تدریجی بودن مالكیت(ماده 13).

 

ب .پیشینه تحقیق