پایان نامه طلاق

مبحث سوم: بررسی مفهوم و ماهیت شرط گفتار اول: مفهوم شرط واژه شرط در معانی متعددی به کار رفته است از جمله معانی ذکر شده در باب شرط عبارتند از : ۱- امری که در ایجاد شیء دیگری تأثیر داشته باشد به طوریکه از وجودش وجود آن شیء لازم بیاید و از عدمش عدم آن لازم آید. ۲- در مقابل جزاء به کار میرود و بعد از ادوات شرط در جمله قرار میگیرد. ۳- به معنای عهد و التزام به کار میرود.[۱] در اصطلاح حقوقی شرط در دو معنا به کار رفته است و هرگاه سخن از شرط به میان آید منظور یکی از این دو معناست: الف) امری که وقوع یا تأثیر عمل یا واقعه حقوقی خاص به آن بستگی دارد، مثلاً شرایط اساسی معاملات که در ماده ۱۹۰ قانون مدنی بیان شده در همین معنا به کار رفته است. از مثالهای دیگر ماده ۴۷ قانون مدنی است که شرط صحت را در حبس اعم از عمری و … قبض دانسته است و واژه شرطی که در این ماده به کار رفته به همین معناست. ب) دومین معنا توافقی است که بر حسب طبیعت خاص خود یا تراضی طرفین در توابع عقد دیگری درآمده است و استقلال ندارد و اگر عقد اصلی باطل یا منحل شود آن شرط ذکر شده در عقد مذکور نیز باطل یا منحل میشود، البته شرط در این مفهوم خود بر دو قسم است: ۱- شروطی هستند که برحسب ذات وطبیعت موضوع آنها نمیتواند مستقلا ًواقع شوند و ناچاراً باید در زمره توابع عقد دیگر بیایند مانند: شرط صفت یا شرط اجل که شرط صفت مربوط به اوصاف مورد معامله اصلی است و شرط اجل زمان وفای به عهد را مشخص میکند. ۲- گروهی دیگر از شروط که علیرغم اینکه میتوانند به عنوان قرارداد مستقل مورد توافق طرفین قرار بگیرند اما بنا به ملاحظاتی آن را تابع عقد دیگر ساختهاند تا نام شرط بر آنها گذاشته شود مثلاً شرط وکالت ضمن عقد نکاح.[۲] در اصطلاح فقهی نیز فقهاء تعریفهایی در باب شرط ذکر کردند از جمله شهید اول در کتاب القوائد و الفوائد میفرماید : شرط در لغت به معنای علامت و نشانه است و در عرف آن چیزی است که تأثیرگذاری مؤثر بر وجود آن متوقف است نه وجود خود مؤثر. از ویژگیهای آن این است که از عدم آن عدم مشروط لازم میآید ولی از وجود آن وجود مشروطی حتمی نیست مانند شرط طهارت برای نماز [۳]. امام خمینی (ره) نیز شرط را به معنای الزام و التزام در ضمن عقد میداند.[۴] همچنین شرط در فقه به معنی مطلق تعهد اعم از ضمن عقد یا به طور مستقل و جدای از عقد است. به همین جهت شرط را به دو نوع شرط ضمن عقد و شرط ابتدائی[۵] تقسیم میکنند. ۱-۱: اقسام شرط: شرط را به اعتبارهای گوناگون به دسته های مختلفی تقسیم بندی کردهاند[۶] که در ذیل در مورد هر یک از آنها به طور مختصر توضیح خواهیم داد: ۱- به اعتبار اثری که شرط در عقد به جا میگذارد میتوان آن را به سه گروه تعلیقی، فاسخ و تقییدی تقسیم کرد. گاهی شرط آثار حقوقی عقد را منوط و معلق به وقوع حادثه خارجی میسازد که شرط تعلیقی نام دارد و گاهی نیز آثار حقوقی عقد را مقید ساخته و اجرای آن را به تأخیر میاندازد که در این صورت شرط تقییدی نام دارد.[۷] ۲- به اعتبار چگونگی بیان اراده نیز شرط را به دو دسته صریح و ضمنی تقسیم کرده اند: دسته اول شرط صریح میباشد و آن در جاییکه در هنگام اجرای عقد به صراحت از شرطی نام برده شود و در متن آن ذکر گردد و دسته دوم شرط ضمنی است و آن در جایی است که در متن عقد شرط به طور صریح و روشن ذکر نشود، مثلاً اگر بایع خطاب به مشتری بگوید این خانه را به شما فروختم به شرط اینکه ماشینت را به من بفروشی، این شرط صریح است. ولی اگر بگوید این خانه را به شما فروختم به شرطی که با هم توافق کردیم، این شرط ضمنی است. به تعبیر دیگر شرط صریح تعهد تبعی است که در متن عقد بیان میگردد و شرط ضمنی تعهدی است که در متن عقد ذکر نمیشود. اعم از آنکه قبل از عقد ذکر شود و عقد با لحاظ آن تشکیل شود و یا هرگز ذکر نشود و از اوضاع و احوال و سیره عرفی و سایر قرائن مفادش استنباط گردد.[۸] ۳-گاهی نیز شرط را به اعتبار شیوه ارتباط آن با عقد به شرط ضمن عقد و خارج از آن ( ابتدایی ) تقسیم میکنند. شرط ضمن عقد: هر شرطی که به موجب عقدی به نفع کسی و به ضرر دیگری مقرر شده باشد شرط ضمن عقد نامیده میشود، ولو آنکه مذاکره راجع به شرط قبل از انعقاد عقد شده باشد و عقد با توجه به مذاکره قبلی منعقد گردد،[۹] به عبارتی اگر دوطرف قبل از بستن عقد راجع به شرط مذاکرات و توافقاتی را انجام دهند و عقد مزبور نیز با توجه به همین مذاکرات منعقد شود از مصادیق شروط ضمن عقد است. اما تعهداتی که در مذاکرات پیش از عقد به صورت مذاکرات مقدماتی عقد بین متعاقدین مورد بحث واقع شده و در متن عقد اسمی از آنها برده نشده است را شروط بنائی و در اصطلاح دیگر آنها را شروط تبانی نیز گفتهاند.[۱۰] در واقع در حقوق ما تعهد یا شرطی الزام آور است که یا به صورت یکی از عقود معیّنه بیاید یا به صورت شرط ضمن عقد و اگر تعهد و شرط به صورت تعهد و شرط ابتدایی باشد الزامآور نخواهد بود. اگر بخواهیم تعریف کلی از شروط ابتدایی داشته باشیم به این صورت است که منظور شرطی است که در ضمن عقد نیامده باشد بلکه به طور مستقل و خارج از عقدی خاص و معین بین دو طرف مقرر گردد و مطابق نظر دکتر جعفری لنگرودی نیز مراد از شرط ابتدایی تعهدی یکطرفی است و آن تعهدی است که یکطرف عقد قاصدانه علیه خود ایجاد میکند که از نقطه نظر فقها شرط ابتدایی باطل است.[۱۱] شرط ضمن عقد نوعی احترام به حاکمیت اراده است، چرا که به طرفین این اجازه را خواهد داد تا با افزودن شرط یا شروطی عقد مورد نظرشان را طبق سلیقه و اراده خودشان در آورند و ضمن تراضی برخلاف قوانین تکمیلی در پارهای از موارد که مایل به پذیرش التزام آن قانون عام نیستند و خواهان اجرای قراردادی به شرط تحقق عقد دیگر میباشند میتوانند آن را ضمن عقد اصلی شرط کنند. [۱۲] البته باید توجه داشت که این شروط نباید مخالف قوانین امری باشند. عقد در واقع توافق ارادهها برای ایجاد آثار حقوقی است. مثلاً در نکاح به عنوان یکی از عقودی که آثار حقوقی آن به وسیله قانونگذار مشخص شده ولی به طرفین این اجازه را داده تا شرطی را که مخالف قوانینی امری نباشد در ضمن عقد بیاورند که در این صورت این شرط را میتوان یک تعهد فرعی در ضمن یک تعهد اصلی دانست. البته نکتهای که قابل تأمل میباشد این است که طرفین عقد میبایست برای وجوب وفاء به شرطی که با توافق یکدیگر منعقد کردند التزام آن را در ضمن عقد قرار دهند، یعنی شرط باید در ضمن عقد بیاید تا بتوان آن را با عقد مرتبط دانست، چون اگر شرط را در ضمن عقد نیاورند و درج نکنند باطل است. ۴- گاهی نیز به اعتبار نفوذ شرط، آن را به صحیح و فاسد ( باطل ) تقسیم کردهاند که هرکدام از آنها نیز به چند دسته تقسیم بندی شدهاند. شروط صحیح به شرط صفت، شرط نتیجه و شرط فعل و شروط باطل به دو دسته شروط باطل و مبطل عقد و نیز شروط باطل و غیر مبطل عقد تقسیمبندی شدهاند. که البته همه اینها جزو شروط ضمن عقد محسوب میشوند. شروط صحیح: قانون مدنی در ماده ۲۳۴ خود شروط صحیح را برشمرده و هر یک را به اختصار تعریفی کرده است؛ [۱۳] الف) شرط صفت: شرطی است راجع به کیفیت یا کمیت مورد معامله، مانند طلا بودن یک انگشتری یا شرط مساحت معین برای یک زمین. ب) شرط نتیجه: آن است که تحقق امری در خارج شرط شود. مثلاً اگر ضمن عقد نکاح، وکالت زن در طلاق شرط شود در اثر ایجاب و قبول عقد نکاح و وکالت با هم واقع خواهد شد. به عبارتی نتیجه یک عمل حقوقی ضمن عقد شرط میشود و مقصود این است که موضوع شرط با وقوع خود به خود انجام شود. ج) شرط فعل: آن است که اقدام یا عدم اقدام به فعلی بر یکی از متعاملین یا بر شخص خارجی شرط شود، حال کاری که موضوع شرط قرار میگیرد ممکن است مادی باشد و مثبت، مانند ساختن خانه، یا مادی باشد و منفی، مانند خراب نکردن خانه. و گاهی نیز ممکن است ناظر به انجام دادن یا ندادن یا خودداری از عمل حقوقی خاص باشد، مانند الزام به دادن طلاق یا اجاره ندادن خانه و مانند اینها. شروط باطل و اقسام آن: قانون مدنی شروط باطل را به دو گروه تقسیم کرده است: ۱- شروط باطل و غیرمبطل که در ماده ۲۳۲ قانون مدنی از آنها نام برده شده و عبارتند از: شرط نامشروع، شرط بیفایده و شرط غیر مقدور. ۲- شروط باطل و مبطل عقد که در ماده ۲۳۳ قانون مدنی ذکر شدهاند و عبارتند از: الف) شرط خلاف مقتضای عقد، ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود. جهت روشن شدن مبانی شروط باطل و غیر مبطل عقد توضیحات آتی ضروری است: ۱- شرط غیر مقدور: شرطی است که انجام آن برای همگان ناممکن است و منظور از نامقدور، محال و غیر ممکن مطلق است، چون اگر نامقدور نسبی باشد باطل نیست. نکته قابل ذکر این است که اگر انجام شرط برای همگان مقدور نباشد لیکن برای متعهد، انجام شرط ممکن و مقدور باشد، شرط صحیح است و نیز اگر شرط برای عموم مقدور باشد ولی برای متعهد ناممکن باشد شرط صحیح است، مگر اینکه مباشرت و شخصیت متعهد در انجام شرط قید شده باشد که در این صورت غیرممکن بودن تنها از حیث قدرت انجام آن از ناحیه متعهد ملاک میباشد.[۱۴] ۲- شرط بیفایده: منظور از این شرط این است که فاقد منفعت عقلائی باشد. ولی اگر شرطی برای هیچکس فایدهای نداشته باشد به جز مشروطله، باطل نیست، چون منافع مشروطله است که مهم میباشد. هرچند که ملاک تشخیص عقلائی بودن شرطی، بنای خردمندان است اما در این راستا باید خواستهها و نیازهای مشروطله یا طلبکار را هم در نظر گرفت و با توجه به موقعیت آنها باید به باطل بودن یا نبودن آن شرط نظر داد. مثلاً اگر پدری به منظور تربیت فرزند خود کار دشوار و به ظاهر بیفایدهای را بر او شرط کند به استناد ماده ۲۳۲ قانون مدنی نمیتوان آن را باطل دانست، در صورتیکه همان کار ممکن است در معامله بین دو رقیب تجارتی بیفایده اعلام شود.[۱۵] ۳- شرط نامشروع: منظور از این شرط، شرطی است که خلاف قانون موضوعه و نظم عمومی و اخلاق حسنه باشد. در واقع قانونگذار با به کار بردن اصطلاح نامشروع خواسته تا اخلاقی بودن شروط را نیز تأمین کند و اینگونه شروط را به دو دسته تقسیم کرد: [۱۶] الف) شرط خلاف قانون، این شرط در صورتی باطل است که امری بودن آن مسلّم باشد. چون در قوانین تکمیلی مقصود قانونگذارتعبیر اراده اشخاص و کامل ساختن قراردادهای ناقص است و شرط کردن برخلاف آنها زیانی به این دو هدف نمیرساند. ب) شرط خلاف نظم عمومی و اخلاق حسنه: معمولاً قواعد مربوط به نظم عمومی ناشی از قوانین امری است، اما گاهی اتفاق میافتد که قراردادی با هیچ یک از مواد قانونی منافات ندارد ولی به خاطر مخالفت با اخلاق حسنه و جریحهدار کردن احساسات مردم با نظم عمومی ارتباط پیدا میکند. مثلاً تعهدی که برای راضی ساختن زنی به ایجاد رابطه نامشروع میشود در هیچ مادهای منع نشده در حالی که بیگمان با نظم عمومی مخالف است. شروط باطل و غیر مبطل: ماده ۲۳۳ قانون مدنی میگوید، شروط مفصله زیر باطل و موجب بطلان عقدند. الف) شرط خلاف مقتضای عقد، ب) شرط مجهولی که جهل به آن موجب جهل به عوضین میشود. قبل از توضیح این دو شرط نکته حائز اهمیت این که اولاً این ماده جنبه حصری ندارد و ثانیاً هرجا که وضع خاص شرط به ارکان اصلی عقد خللی برساند آن را باطل میکند. پس ضابطه شناسایی شروط مبطل عقد چگونگی موقعیت و اثری است که شرط در ارکان عقد اصلی دارد، بدین ترتیب که بایستی ابتدا نتیجه بطلان شرط را در عقد اصلی ملاحظه کرد و سپس از آن درباره درستی و بطلان عقد تصمیم گرفت.[۱۷] الف: شرط خلاف مقتضای عقد: مقتضای عقد همان اثر عقد است و هر عقدی نیز حاوی دو مقتضاست. ۱- مقتضای ذات عقد ۲-مقتضای اطلاق عقد. مقتضای ذات عقد: پارهای از خصوصیات و آثار عقد چنان با ماهیت عقد آمیختهاند که بدون آنها آن عقد جوهر و طبیعت حقوقی خودش را از دست میدهد و سبب میشود عقد یا هیچ اثری نداشته باشد یا عمل حقوقی دیگری محسوب شود، که اینگونه آثار و خصوصیات را مقتضای ذات عقد مینامند. به عبارتی مقتضای ذات عقد یعنی اثری که هدف اصلی عقدی را تشکیل میدهد، مانند انتقال مبیع و ثمن در عقد بیع که هدف اساسی آن است[۱۸]. در واقع مقتضای ذات عقد مهمترین اثری است که عقد برای آن تشکیل میشود، لذا سلب آن باعث بطلان عقد میشود، چون در صورتی که شرطی در عقد بشود که خلاف مقتضای ذات آن عقد باشد، بین مفاد شرط و مفاد عقد تضاد حاصل میشود، زیرا اگر عقدی تحقق پیدا کند مقتضای آن هم به وجود میآید و اگر آن شرط خلاف هم تحقق پیدا کند باعث عدم پیدایش آن مقتضا خواهد شد و نتیجه عقد مزبور که اثبات مقتضا و نفی آن در آن واحد است، عدم حصول آن عقد و باطل بودن آن خواهد بود. مقصود ماده ۲۳۳ قاون مدنی نیز بیان حکم شرطی است که با مقتضای ذات عقد منافات دارد. نکتهای که به گفته دکتر کاتوزیان[۱۹] باید دانست این است که گاهی از جمع و عقد اصلی چنین استنباط میشود که دو طرف مقتضای عقد دیگری را خواستهاند که در این صورت نباید از آثار عقد مورد نظر آنها چشمپوشی کرد و برای توجیه اثر شرط باید رابطه اراده طرفین را با مقتضای عقد بدینگونه تحلیل کرد: ۱- گاهی شرط به طور مستقیم با موضوع عقدمنافات دارد و از مفاد آن چنین برمیآید که قصد انجام هیچ عمل حقوقی را نداشتند، مثلاً در عقد بیع شرط شود که خریدار مالک مبیع نشود، که در این صورت عقد و شرط هر دو باطلند. ۲- گاهی شرط به طور مستقیم با عقد منافات ندارد ولی اجرای آن با انتفاع موضوع عقد به حکم عرف یا عقل ملازمه دارد، مثلاً در همین عقد بیع شرط شود که خریدار حق هیچگونه تصرفی را در مبیع ندارد که در این صورت نیز عقد و شرط هر دو باطلند. ۳- گاهی از مفاد شرط چنین برمیآید که دو طرف وقوع عقد را اراده کردند ولی چگونگی توافق و تراضی آنها با قانون منافات دارد که در این صورت هم چون امری را که قانون منع میکند در حکم ناممکن است میتوان گفت به کار بستن مفاد عقد و شرط با هم منافات دارد. ۴- گاهی از مجموع گفتگوها برمیآید که آنها مقتضای عمل مشروع دیگری را خواستند، یعنی شرط ماهیت عملی را که طرفین به ظاهر انجام دادند را دگرگون ساختند و آن را به ماهیت دیگری تبدیل کردند، مثلاً در عقد قرض شرط شود که موضوع آن به ملکیت مقترض در نیاید و او ملزم شود به ردّ عین مال، به طور مسلّم این شرط با مقتضای عقد منافات دارد، ولی چون ماهیت عمل انجام شده با عقد عاریه منطبق است آنچه واقع شد تابع احکام این عقد است و اثر شرط نباید بطلان کامل عقد باشد و در این حالت میتوان گفت چون شرط با مقتضای قرض مخالف است شرط و عقد قرض هر دو باطلند. در مجموع میتوان گفت همه حقوقدانان و فقها بر بطلان شرط خلاف مقتضای ذات عقد متفقالقولند و آن را پذیرفتهاند، چون به هر حال در هر موردی که بطلان شرط به رکنی از ارکان عقد آسیب برساند موجب بطلان آن میشود و شرط خلاف مقتضای ذات عقد نیز یکی از همین موارد است و آوردن آن در ضمن عقد سبب بطلان آن عقد است. ۲: مقتضای اطلاق عقد: زمانی که طرفین ضمن عقد تراضی خاصی نکرده باشند و عرف هم اقتضای خاصی نداشته باشد، مقتضیات اطلاق عقد نمایان میشود، این مقتضیات در حقیقت همان قوانین تکمیلی هستند و تنها به منظور تکمیل شرایط عقد و پیروی از اراده مشترک دو طرف میآیند. بنابراین تراضی برخلاف مقتضیات اطلاق عقد، همان تراضی بر خلاف قانون تکمیلی است و صحیح است.[۲۰] قانون مدنی نیز چند مورد را بیان میکند که طرفین میتوانند برخلاف مقتضای اطلاق، شرط کنند که از جمله آنها مواد ۲۸۰، ۲۸۱، ۳۴۴، و ۳۵۶ قانون مدنی میباشد.[۲۱] [۱] .امامی، میر سید حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۸۵ ، ج۱، ص ۲۷۲. [۲] . کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی قرارداد-ایقاع، تهران، انتشار بهمن برنا، ۱۳۸۷، چاپ سیزدهم، ص ۲۹۶-۲۹۷. [۳]. مکی عاملی، محمد ( شهید اول )، القوائد و الفوائد فی الفقه و الاصول و العربیه، محقق سید محسن عبد الهادی حکیم، قم، منشورات مکتب مفید ج۱، ص ۶۴. [۴]. موسوی الخمینی، سید روحالله، کتاب البیع، ج ۱، ص ۸۵. [۵]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ، ش ۳۰۴۳. [۶]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، تهران، شرکت سهامی انتشار، ۱۳۹۰، چاپ ششم، ج ۳، ص ۱۳۲- ۱۳۳. [۷]. کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ص ۱۱۴- ۱۱۵. [۸]. همان، ص ۱۱۸ - ۱۱۹. [۹]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ش ۳۰۶۷. [۱۰]. همان، ش ۳۰۵۱ [۱۱] همان، ش ۳۰۴۴. [۱۲]. کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع، ص ۳۰۰. [۱۳] کاتوزیان، ناصر، قواعد عمومی قراردادها، ج ۳، ص ۱۳۳. [۱۴]. ضرابی، میترا، خود آموز و راهنمای حقوق مدنی، تهران، مؤسسه فرهنگی طرح نوین اندیشه، ۱۳۸۹، چاپ سوم، ص ۷۸ [۱۵]. کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع، ص ۳۰۳. [۱۶]. همان، ص ۳۰۴. [۱۷]. کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع ، ص ۳۰۸. [۱۸]. جعفری لنگرودی، محمد جعفر، ترمینولوژی حقوق، ش ۵۴۰۵ [۱۹] کاتوزیان، ناصر، اعمال حقوقی قرارداد- ایقاع، ص ۳۰۹. [۲۰]. ضرابی، میترا، خودآموز و راهنمای حقوق مدنی، ص ۷۹. [۲۱]. امامی، میر سید حسن، حقوق مدنی، تهران، انتشارات اسلامیه، ۱۳۸۵، چاپ بیست و ششم، ج ۱، ۲۸۳.

لیست پایان نامه ها (فایل کامل موجود است) در مورد ازدواج و طلاق :

موضوعات: بدون موضوع لینک ثابت

فرم در حال بارگذاری ...

فید نظر برای این مطلب