و: روش تحقیق…………………………………………………………………………………………….. 4

ساماندهی تحقیق…………………………………………………………………………………………… 4

فصل نخست: کلیات…………………………………………………………………………………….. 5

مبحث نخست: مفاهیم…………………………………………………………………………………….. 6

گفتار نخست: مفهوم نامشروع بودن……………………………………………………………………… 6

الف: مفهوم نامشروع بودن در لغت……………………………………………………………………… 6

ب: مفهوم نامشروع بودن در فقه…………………………………………………………………………. 10

گفتار دوم: مفهوم تعهد……………………………………………………………………………………… 11

الف: مفهوم تعهد در لغت………………………………………………………………………………….. 11

ب: مفهوم تعهد در فقه و حقوق…………………………………………………………………………. 12

 

مبحث دوم: تقسیمات…………………………………………………………………………………….. 14

گفتار نخست: اقسام نامشروع بودن……………………………………………………………………… 14

الف: مفهوم نامشروع بودن در حقوق……………………………………………………………………. 16

ب: مفهوم نامشروع بودن در فقه…………………………………………………………………………. 19

گفتار دوم: اقسام تعهد……………………………………………………………………………………… 24

الف،تعهد به وسیله………………………………………………………………………………………… 24

ب،تعهد به نتیجه…………………………………………………………………………………………… 25

فصل دوم: تأثیر نامشروع بودن عمل مورد تعهد بر وضعیت عقد …………………………. 27

مبحث نخست: عمل نامشروع به عنوان موضوع اصلی قرارداد…………………………………….. 29

گفتار نخست: نظریه بطلان عقد و ادله‌ی آن…………………………………………………………. 29

ادله بطلان……………………………………………………………………………………………………… 40

الف: اجماع……………………………………………………………………………………………………. 40

ب: حرمت تسبیب به حرام………………………………………………………………………………. 43

ج: قبح عقلی استیجار و ایجار در معصیت……………………………………………………….. 47

د: فحوای ادله وجوب امر به معروف و نهی از منکر………………………………………………… 48

ه: عدم مالیت………………………………………………………………………………………………… 49

و: ادله حرمت………………………………………………………………………………………………… 51

ز: عدم قدرت بر تسلیم…………………………………………………………………………………… 52

ح: اکل مال به باطل………………………………………………………………………………………….. 54

ط: دلالت نهی بر فساد معامله…………………………………………………………………………….. 56

گفتار دوم: نقد نظریه بطلان و ادله‌ی آن ………………………………………………………………  60

مبحث دوم: عمل نامشروع به عنوان موضوع شرط ضمن عقد…………………………………….. 61

گفتار نخست: نظریه بطلان شرط و عقد………………………………………………………………. 61

ادله‌ی حرمت…………………………………………………………………………………………………. 63

الف: اجماع……………………………………………………………………………………………………. 63

ب: اکل مال به باطل…………………………………………………………………………………………. 64

ج: روایت ان الله اذا حرم شیئاً حرم ثمنه…………………………………………………………….. 65

د: مخالف بودن شرط با کتاب و سنت………………………………………………………………….. 66

ه: حرمت اعانه بر اثم………………………………………………………………………………………… 72

و: خبر جابر…………………………………………………………………………………………………… 74

ز: روایت عمرو بن حریث…………………………………………………………………………….. 74

ح: حرمت تسبیب به حرام……………………………………………………………………………….. 75

ط: وجوب دفع منکَر……………………………………………………………………………………….. 77

نقد و بررسی نظریه بطلان شرط و عقد………………………………………………………………. 79

گفتار دوم: نظریه بطلان شرط و صحت عقد………………………………………………………… 80

ادله:…………………………………………………………………………………………………………….. 83

الف: عدم ملازمه بین فساد شرط و عقد………………………………………………………………. 83

 

1: آیا در صورت فساد شرط، عقد نیز باطل می‏گردد؟………………………………………………. 83

2: چرا شرط فاسد مفسد عقد نیست؟…………………………………………………………………… 84

ب: جزء ارکان عقد نبودن شرط نامشروع………………………………………………………………. 87

گفتار سوم: نقد نظریه بطلان شرط و صحت عقد…………………………………………………… 90

فصل سوم: آثار و احکام نامشروع بودن عمل مورد تعهد………………………………. 92

مبحث نخست: آثار نامشروع بودن عمل مورد تعهد…………………………………………………. 93

گفتار نخست: عدم جواز تصرف…………………………………………………………………………. 93

گفتار دوم: ضمان…………………………………………………………………………………………….. 95

الف: ضمان خواهان انجام عمل نامشروع نسبت به عامل در معامله ای که موضوع آن عمل نامشروع است… 95

ب: عدم ضمان عامل نسبت به  خواهان در معامله‌ای که موضوع آن عمل نامشروع است…………………… 98

گفتار سوم: وجوب رد به مالک…………………………………………………………………………… 100

گفتار چهارم: استحقاق اجره المثل به دلیل قاعده مایضمن………………………………………. 104

مبحث دوم: احکام نامشروع بودن عمل مورد تعهد…………………………………………………… 108

گفتار نخست: بار اثبات…………………………………………………………………………………….. 108

گفتار دوم: تردید در نامشروع بودن……………………………………………………………………. 112

الف: اصل قابل استناد در موارد تردید…………………………………………………………………. 113

ب: شبهه حکمیه……………………………………………………………………………………………. 115

ج: شبهه موضوعیه………………………………………………………………………………………….. 116

گفتار سوم: تأثیر علم و جهل…………………………………………………………………………….. 119

گفتار چهارم: مشروع بودن شرط است یا نامشروع بودن مانع……………………………………. 123

الف: تفکیک وجود شرط از مانع……………………………………………………………………….. 119

ب: تردید در وجود مانع عقد…………………………………………………………………………… 124

گفتار پنجم: امکان ثبوت خیار برای مشروط له………………………………………………………. 127

الف: وجود حق خیار برای مشروط له در صورت نامشروع بودن شرط……………………….. 127

ب: حق خیار فسخ بنا بر اینکه شرط فاسد مفسد نباشد…………………………………………….. 131

ج: وضعیت شرط فاسد غیر مذکور در عقد………………………………………………………….. 137

نتیجه گیری:……………………………………………………………………………………………….. 135

پیشنهاد:………………………………………………………………………………………………………. 137

منابع و مأخذ:…………………………………………………………………………………………………. 138

چکیده انگلیسی:………………………………………………………………………………………….. 144

 

 

 

مقدمه

الف ـ بیان مسئله؛

صحت و نفوذ هر قراردادی منوط به این است که ارکان آن قرارداد شرایطی را که شارع مقدس و یا قانونگذار، برای آنها پیش بینی نموده، دارای آن شرایط باشند.

مورد معامله بعنوان رکنی از ارکان یک قرارداد طبق ماده 214 قانون مدنی ایران: «مال یا عملی است که هر یک از متعاملین تعهد به تسلیم یا ایفای آن می‌کنند».

شارع مقدس در آیات و روایات متعدد خرید و فروش بعضی از اشیاء و انجام برخی از اعمال را نهی نموده است. مانند: شراب سازی، قمار و  … .

قانونگذاران نیز در قوانین مختلفی داد و ستد و انجام یا عدم انجام برخی از اعمال را ممنوع کرده‌اند.

در ماده 215 قانون مدنی مشروع بودن منفعت مورد معامله به صورت یک اصل یا یک قاعده حقوقی، شرط صحت قرارداد می‌باشد. به بیان دیگر لزوم مشروعیت مورد معامله بعنوان یک اصل، در ماده 215 قانون مدنی بدین عبارت آمده است: «مورد معامله باید مالیت داشته و متضمن منفعت عقلایی مشروع باشد.»